全新视野

外资国家安全审查制度为何是最后一道“防线”

作者:项松林   来源:学习时报

虽然主要国家外资国家安全审查制度总体并不成熟,碎片化、模糊化、主观化情况严重,但也有一些共性特征,除共同关注关键技术、关键行业、关键基础设施领域外,还表现在加大法制化建设、审查领域不断扩大、尤为关注外国政府控制企业和国有企业等。这可能涉及到特定国家的“特殊优待”。而实施效果上,尽管审查倾向于“严查宽出”,但“震慑”作用似乎不断发挥,可能是全球跨国投资增速出现回落的原因之一。

 外资国家安全审查制度为何是最后一道“防线”

开栏的话

“知己知彼,百战不殆”。当今世界正面临百年未有之大变局,国际环境错综复杂。要把我们这样一个大党大国治理好,必须具有全球视野、国际眼光、战略思考。在新的一年,本报与中央党校(国家行政学院)国际战略研究院合作,开辟一个新的专栏“当代世界前沿问题”,与广大读者共享思考的智慧。

近来,美国和欧盟分别通过了《外国投资风险审查现代化法案》与《欧盟统一外资安全审查框架建议》,有关“外资国家安全审查与风险”再度成为世人关注的焦点话题之一。同时,伴随经济全球化迅猛发展和深入,准入前国民待遇加负面清单管理模式逐渐成为全球范围内吸引外资的主要方式,以直接或并购为主要手段的跨国投资席卷全球。防止来自开放体系外的重大经济因素与非经济因素对本国国民经济正常运行的干扰破坏,日益成为各国关注的重点,外资国家安全审查制度似乎成为最后一道“防线”,正在多国实践。

分析原因

外资国家安全审查的内涵就是授权相关机构“就外国投资是否危害国家安全作出政治判断”,是东道国为了维护本国经济安全,对本国直接或并购投资的相关外国企业进行国家安全审查,以便做出是否批准的决定,目的就是维护国家主权和经济安全。外延上则要求受管制的行业不仅包括涉及国防机密和军火等传统国防工业,也涉及到包括交通和拦截装置、信息安全系统、密码学部门等。随着客观经济实践的发展,审查领域不断扩大,重点行业、重点基础设施、关键技术逐渐成为关注重点,比如《欧盟统一外资安全审查框架建议》特别强调了核心基础设施和核心技术,前者包括能源、交通、通讯、数据存储、航空和金融基础设施以及敏感设施;后者包括人工智能、机器人、半导体、网络安全、航空、核电以及可用于军民两用的技术。

或许每个国家都有自由贸易的雄心,也都有不少贸易投资保护主义的做法。实践上,几乎所有国家都会制定监管资本跨境流动的法律、法规和政策,涉及到外资准入、外资运行、外资退出等众多领域。但这些政策或许还不“彻底”,也大都存在一些“漏洞”。于是,外资国家安全审查制度由此应运而生。同时,与反垄断法等确定性、前置性、单一性规则相比,外资国家安全审查更为灵活,其具有的极大模糊性、自由裁量权、无限制性等特点,决定了审查内容和范围可以更加多元,几乎能适用于本国所认为的一切重要产业并购与投资的各个类型。

发展态势

历史上,外资安全审查制度始于美国,甚至可以追溯到第一次世界大战期间的《敌国贸易法》。美国1950年通过的《国防生产法》就有“对可能危及国家安全的兼并、收购或接管进行审查”的要求,但之后很长时间并未被广泛使用。真正让美国开始关注外资国家安全始于上世纪70—80年代,当时的阿拉伯世界石油资本和日本企业大举涌入美国,于是美国在1975年组建了外国投资委员会(CFIUS),专门从事外资安全审查。1988年通过《国防生产法》第721条修正案,即“埃克森——佛罗里奥”条款,成为第一个外资国家安全审查的专门法和基本法,授权美国总统和CFIUS对外资进行国家安全审查,规定只要有可信证据证明外资的并购交易具有国家安全的可能威胁,就可依据该法阻止交易。

之后,美国对外资国家安全审查法和《实施细则》进行多次修订,包括1992年的《伯德修正案》、2007年的《外国投资与国家安全法》(FIN-SA)、2018年的《外国投资风险审查现代化法案》。这样,美国外资国家安全审查已经涵盖了包括高端制造、信息技术、科研等21个领域,涉及关键技术、关键元器件、关键材料的各个方面。受美国影响,英、德、法、加、澳、日、俄、印等国相继对外资国家安全审查采取立法措施,南非、韩国、巴西也准备加大外资审查力度。

防范本国关键技术被外资收购并控制逐渐成为各国关注的热门话题之一。目前,不少国家均计划收紧科技和电信等敏感行业的外国投资,比如美国要求:只要涉及到飞机、发动机及零部件、滚动轴承、计算机存储设备、光学设备和镜头、石油化工、纳米科技、存储电池、水轮发电机等27个新敏感行业先进技术的设计、测试或开发,相关交易必须向美国外国投资委员会报告,接受国家安全审查。其他国家也是如此。英国2017年提案甚至规定:如果外商投资涉及的英国企业属于关键技术领域,且“具有至关重要功能”则实行强制申报制度;德国要求涉及能源、IT和电信、交通运输、健康、水力、食品、金融、保险等行业并购交易,都有义务向政府申报;法国2004年和2005年通过了相关法案修改工作,2011年还发布了关于改革仲裁的政府法令;加拿大公布最新外资安全审查的投资指引,澄清可能引起审查的各种类型;澳大利亚对外国投资相关法案进行大规模修改,包括《外资收购与接管法修正案》《外资并购与接管费用征收法案》《农业用地外国所有权登记法案》等;日本新的《直投令》不仅要求事前申报,也要求进行事后审查;俄罗斯修订的新《战略投资法》,赋予外资委员会主席可对任何一项外资活动主动发起国家安全审查,体现了“对战略行业外商投资日益从严”的监管态度;印度要求独资或合资的外商投资必须事前审批,政府甚至可以“一票否决”存在安全隐患的投资;韩国国会议员要求提前准备立法,提高外资收购韩国主要企业的门槛;巴西禁止外资进入核能、卫生、邮政、电报、航天等领域,公共航空、平面和广播电视、金融、矿业、渔业等7个行业必须事前审批;南非律师公会(LSSA)2018年8月开始提议修订《竞争法修订案》,考虑设立专门委员会进行外资国家安全审查的可能。

吃透内容

尽管各国规定存在差异,但外资国家安全审查的主体内容集中在两个方面:一是外国实体;二是“受管辖的交易”。外国实体主要指外国公民、外国政府控制的实体单位,包括分支机构、合伙企业、集团、集团分部、协会、财团、信托公司、公司或公司的组成部门。受管辖的交易通常指任何合并、收购或接管行为造成的外国人控制本国企业的交易。审查机构一般由东道国专门外资委员会或相关主管部门负责。

触发条件既有股权比例限制也有投资数额限制,各国规定也不尽相同:美国要求实际控制权在10%以上;德国合并计算在25%以上;英国2018年将投资金额从原来的7000万英镑降低到100万英镑,资产收购的股权从50%降低到25%;法国要求在其境内总部或重要分支机构的股本1/3以上;加拿大要求投资超过2亿美元;澳大利亚要求单个投资股权15%以上,合并40%以上,农业土地投资1500万澳元以上,农业企业5500万澳元以上;俄罗斯要求注册资本50%以上或矿产资源控股25%以上;印度则是股权投资在50%以上。日本的规定更为复杂,触发外资审查的条件包括上市公司10%以上股份、外国投资者持有股份公司总表决权的1/3以上、非居民个人或外国法人在日本国内设立分公司等。

审查程序上,大部分国家一般由投资方主动向东道国提请国家安全审查,并主动提供相关材料信息。但也不尽如此,比如德国就只鼓励外资主动提请审查,不强制要求提交申报材料,2017年之后也仅要求有“义务”申报。外资安全审查主管部门根据掌握的材料判断“受管辖交易是否威胁国家安全”。如果不存在,则正常交易;如果存在,交易方与外资审查机构举行非正式磋商,其间交易方可因担忧安审问题而主动撤回交易。如果交易方不退出,则正式提交审查申请。审查时间最短的是30天,比如日本、俄罗斯,最长可达到3—4个月,比如德国和英国,美国则是45天。

审查期间一般做出两种处理意见,要么批准交易,要么建议撤回投资申请。前者也分两种情形:清案通过或附件约束条件的“缓和协议”形式通过,前者即允许投资,后者则要求做出受管辖交易不会被交易方所在政府控制的书面保证。如果主审机构无法判断或存在较大分歧,则上交总统或最高权力机构作最终决策,以便作出是否批准的最后决定。至于审查期满后,交易方如果不同意审查结果,一些国家(如美国)还规定:可以向法院进行诉讼,寻求“法律救济”。这在一定程度上表明各国总体上还是在寻求市场开放与国家安全之间的平衡,即欢迎外资中兼顾国家安全:欢迎表现为“希望避免过度安全审查而阻碍外资进入”,比如“缓和协议”更是在可能威胁国家安全上仍然认可和批准投资的行为,而非直接否决;兼顾国家安全则表现在“确保国家安全为前提,范围从国防安全扩大到经济安全和国防安全并重”。同时各国也在努力提高外资国家安全审查的透明度,尽可能避免审查不公情况发生。

评价效果

虽然主要国家外资国家安全审查制度总体并不成熟,碎片化、模糊化、主观化情况严重,但也有一些共性特征,除共同关注关键技术、关键行业、关键基础设施领域外,还表现在加大法制化建设、审查领域不断扩大、尤为关注外国政府控制企业和国有企业等。这可能涉及到特定国家的“特殊优待”。而实施效果上,尽管审查倾向于“严查宽出”,但“震慑”作用似乎不断发挥,可能是全球跨国投资增速出现回落的原因之一。

严查即加大审查力度,赋予本国更大审查权力,比如《欧盟统一外资安全审查框架建议》中就有外资投资方必须考虑东道国提出的建议,英国2017年更是改变以往仅通过自愿申报的规定,增加了政府主动介入权力。宽出是指最终审查结果大多以协商方式解决,比如加拿大1985—2015年直接或附加条件通过的外资安全审查高达16103起,占比76.8%;澳大利亚90%以上案件都以无条件或附件条件批准通过。即便是美国,每年被批准的交易也不断上升,从2009年的27.7%增加到2016年的36.4%。只是美国直接豁免的审查不断减少,占比从2008年的85.2%下降到2016年53.8%,下降了31.4%。

相对高昂的“反向分手费”影响深远。分手费指卖方终止协议需要支付买方的费用,反向分手费则是买方终止协议需支付卖方的费用。反向分手费可由多种因素发生,投资活动得不到东道国批准便是其中之一。现有市场的反向分手费一般约定在总交易额的5%—10%之间,基本是分手费的100%—200%,美国《外资安全审查现代化法案》正式实施后,仅仅在CFIUS备案费用就可高达30万美元,最高10%的反向分手费很可能成为常态。这对超过10亿美元以上的超大额投资有负面影响,因为一旦失败,仅反向分手费就要大于5000万美元。不少企业恰是因为避免可能的经济利益损失而主动撤回相关投资交易。这或许是目前跨国投资增速有所放缓的原因之一,也一定程度上体现了外资国家安全审查的“震慑”作用和效果。

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